案情

　　2007年3月15日，原告马某与被告北海市强远房地产开发有限责任公司签订《房地产内部认购书》，双方约定，原告认购被告开发的商品房一套，该房建筑面积约95平方米，总价为225625元；签订认购书之日，原告向被告支付定房定金10000元；被告办好商品房预售许可证网上公布，并通知原告之日起20天内，原告必须与被告签订《商品房买卖合同》，并选择按揭贷款方式或一次性付款方式办理支付房款，选择按揭贷款作为付款方式的必须交纳不低于30％的首期款，并协助被告办好有关贷款手续，选择一次性付款方式的必须交纳不低于80％的首期款；原告超过时间不来签订《商品房买卖合同》的，被告取消原告购房资格，所交定金被告不予退还，被告违约则双倍返还定金；房屋的建筑面积以竣工后有关部门测绘为准，与合同面积有误差的，按实予以调整，购房款多还少补（不计息）；交房时间及装修标准以双方签订《商品房买卖合同》中的约定为准；《商品房买卖合同》签署后，原告所交的定金转为购房款；被告根据原告提供的地址或电话，传真与原告联系，原告如有变更情况，应及时通知被告，如被告未接到原告有关任何情况变更通知，导致原告所受损失与被告无关。《房地产内部认购书》签订后，原告于2007年3月16日向被告交纳定金10000元。被告于2008年11月26日取得商品房预售许可证，2008年11月28日由北海市建设委员会在网上进行公告。2008年12月29日，原告通过中国工商银行汇给被告房款50000元。2009年2月20日，被告在北海日报上对原告刊登公告：由于你违反双方协议的约定，已经构成违约，现我公司要求你来我公司办理退款手续。

　　原告诉称，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第一条和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，《房地产内部认购书》具备了商品房买卖合同的主要内容，应认定是有效的商品房买卖合同。原告选择首付30％房款的方式于2008年12月29日向被告支付50000元首期款，余款按揭支付。请求法院确认《房地产内部认购书》成立，认定该协议为商品房买卖合同，被告将约定的房屋交付给原告。

　　被告辩称，《房地产内部认购书》是预约合同，不是商品房买卖合同；原告违约，没有在约定期限内按认购书的约定签订《商品房买卖合同》，10000元定金不予退还。请求法院驳回原告的诉讼请求。

审理

　　北海市银海区人民法院经审理认为，原、被告经协商一致所签订的《房地产内部认购书》，是双方真实意思表示，应为有效合同。双方签约时的真实意思是在被告取得商品房预售许可证后，双方签订商品房买卖合同。原、被告签订的认购书属于预约合同。原告在约定期限内未与被告签订商品房买卖合同，构成违约。认购书缺乏《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容中的大部分内容，因此，不具备转化为《商品房买卖合同》的条件。据此，法院依据《中华人民共和国合同法》第三十二条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款、第三十五条第一款的规定，判决：原告与被告签订的《房地产内部认购书》成立；驳回原告要求认定认购书为商品房买卖合同，要求被告将《房地产内部认购书》约定的房屋交付给原告的诉讼请求。

评析

　　本案的争议焦点是2007年3月15日原、被告签订的《房地产内部认购书》是预约还是本约。原告的诉请能否得到支持，关键在于原、被告双方签订的《房地产内部认购书》是否转化为商品房买卖合同。

　　一、《房地产内部认购书》属于预约合同

　　预约是约定将来订立一定契约之契约，其将来订立之契约通称为本约。预约的成立是为将来本约的成立做准备。根据预约中是否包含本约的主要条款，预约分为“未包含主要条款的预约”和“包含主要条款的预约”两种。前者，双方当事人只是对将来达成特定本约达成初步意见，但对于本约的具体条款，尚无具体约定，须待将来签订本约时协商确定。后者，双方当事人对将来欲达成的本约的具体内容作出了相应的约定，但此时因为缔约要件的欠缺，不能即时达成本约，而通过预约的形式将双方已经达成的一致意见固定下来。

本案原、被告于2007年3月15日签订的《房地产内部认购书》中，对将来签订《商品房买卖合同》进行了明确的约定。此为双方因出卖人被告尚未取得国家批准销售证明，签订本约商品房买卖合同尚有法律上的障碍，基于此，双方对将来签订《商品房买卖合同》已经达成共识，通过认购书的形式对将来签订商品房买卖合同进行预先约定。其次，双方在认购书中，对交房时间及装修标准未明确约定，而是约定以将来签订的《商品房买卖合同》中的约定为准。对于房屋面积，虽然约定约95平方米，但双方对于实测与预测之间的误差的解决办法进行了约定，此种约定表明此时双方对于房屋面积的约定仍具有某种程度上的不确定性。第三，双方约定，原告超过时间不来签订《商品房买卖合同》的，被告取消原告购房资格，所交定金被告不予退还，被告违约则双倍返还定金，以此可以推知，对于将来双方是否按认购书的约定，在被告取得销售许可后，在约定期限内签订《商品房买卖合同》，仍具有不确定性。因此，双方当事人对于将来签订的《商品房买卖合同》主要条款或内容并未达成相当程度的一致，对于欲交易的商品房建筑面积、交付时间、付款方式、装修标准等均未作出详尽而明确的规定，这表明，双方对被告将来取得销售许可证后签订的商品房买卖合同的主要条款，未达成意思表示的一致。综此，原、被告签订的认购书，是双方为将来签订《商品房买卖合同》的预约，属于未包含将来待订《商品房买卖合同》本约主要条款的预约合同。

　　二、《房地产内部认购书》成立、生效

　　合同是否成立的主要判断标准是当事人对合同的主要条款达成一致意见。原、被告于2007年3月15日签订的《房地产内部认购书》，是双方当事人自愿协商一致的真实意思表示，双方已经在该认购书上签字盖章，根据《中华人民共和国合同法》第三十二条“当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人签字或者盖章时合同成立”的规定，《房地产内部认购书》成立。

　　根据《城市房地产管理法》第四十条的规定，预售商品房应当取得商品房预售许可证明。取得商品房预售许可证明是预售商品房的强制性规定。根据《合同法》第五十二条规定，违反法律法规的强制性规定的合同无效。因此，未取得预售许可证明前，原、被告所订立的认购书属于违反法律强制性规定的无效合同。被告于2008年11月26日取得商品房预售许可证明。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二条的规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”因此，影响合同效力的阻却性因素已经消失，《房地产内部认购书》合法有效。

　　三、《房地产内部认购书》未转化为商品房买卖合同

　　对未包含主要条款的预约，如上所述，双方仅负有诚信协商的义务，如果一方未能履行其诚信协商义务，则将承担的责任是违反预约的违约责任。如预约中具备相应的定金、违约金责任条款，按约定承担责任；若无违约责任条款，违反预约一方承担缔约过失责任，应当赔偿非违反预约一方信赖利益的损失。非违反预约的一方不能请求强制缔约或者直接依本约请求履行的权利，因为：该种预约双方不承担必须达成本约的义务，因而不能强制缔约；双方当事人就将来欲达成的本约的具体内容并未形成一致意见，所以无从依本约直接请求履行。简言之，未包含主要条款的预约具备转化为本约的条件。

　　对包含主要条款的预约，如上所述，双方当事人对于将来欲达成的本约的主要条款已经形成一致意见，此时双方当事人对将来达成本约具有合理的期待，且在预约中对于将来达成本约及其主要内容的一致意见的基础上，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第一条的规定：“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。”通过合同的补充、解释等原则，双方完全能够达成一个独立完整的合同。在这种基础上，首先，双方不仅负有必须协商的义务，更具有达成本约的合理期待，即双方承担必须缔约的义务。其次，对于将来欲达成本约的主要条款已直接对双方当事人形成约束力。在此情况下，强制缔约的处理是适当的，即使因强制缔约的不可能或不现实，违约一方亦要通过其他责任形式的承担，使得对方当事人达到如同强制缔约一样的效果。此时，由于产生了强制缔约的效果，即预约义务人如果不订立本约，预约权利人有权请求其履行预约或依强制执行以判决代其意思表示，确认预约可转化为本约并责以履行。

　　对于预约合同的转化，我国民法通则以及合同法虽尚无具体的规定，但《解释》对商品房预售认购书在现行法律状态下的性质及责任进行了较为明确的规定。《解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”对于此种实际上已经具备了将来交易的主要条款的名为商品房买卖认购书的协议，强制性的赋予了等同商品房买卖合同的效力，即此种认购预约可以转化为商品房买卖合同本约。

　　如前所述，原、被告签订的认购书，缺乏《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容中的大部分内容：建筑面积、交付时间、付款方式、装修标准等，属于未包括主要条款的预约合同，因此，不具备《解释》第五条规定的转化为《商品房买卖合同》的条件。本案中，在被告取得国家批准销售证明，签订本约《商品房买卖合同》已无任何法律障碍的情况下，原、被告均具有必须缔约的义务，即签订《商品房买卖合同》。原告未按约定期限与被告协商签订《商品房买卖合同》，构成违约。综上，因《房地产内部认购书》预约不能转化为商品房买卖合同本约，所以，原告无权要求被告履行交房义务。

四、程序释明

　　根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款的规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事可以变更诉讼请求。”合议庭对原告进行了释明，征询原告是否变更诉讼请求。原告表示不变更原来的诉讼请求。　

　　综上所述，作出前述判决。

　　宣判后，双方均未上诉。