【摘要】过失相抵是公平原则和诚实信用原则的产物，是衡平侵权人与受害人之间责任份额的有效途径，法院可依职权径行适用。过失相抵是损害赔偿法上的一项重要制度，对法院审判工作的开展具有重要的指导意义，本文主要从过失相抵原则的理论基础、实践模式、适用效力、应用到审判实践中需注意的问题等四个方面对如何合理运用过失相抵原则进行了剖析，笔者提出了过失相抵原则的构成三要件说，认为其适用范围应包括受害人具有故意或者过失的过错责任和受害人具有重大过失以上的无过错责任领域，认为针对未成年受害人应进行特殊适用等观点。全文共6258字。

　 【关键词】　过失相抵、因果关系、重大过失、责任自负

　　一、过失相抵的理论脉络

　 （一）过失相抵的概念和特征

　　过失相抵，是指当受害人对于损害的发生或者损害结果的扩大具有过错时，依法减轻或者免除赔偿义务人的损害赔偿责任，从而公平合理地分配损害的一种制度。①作为减轻或者免除赔偿责任的法定事由，过失相抵已为各国所普遍承认。如《德国民法典》中称其为“共同过错”，日本法上称为“过失相杀”，英美法上一般称为“共同过失”等。 过失相抵的法律特征主要包括以下六点：1、受害人主观上具有过错；2、受害人客观上对损害发生和结果的扩大具有促进作用；3、受害人的行为与损害后果之前形成了一定的因果关系；4、过失相抵就侵权人的主张而言是一种抗辩；5、过失相抵就受害人而言是请求赔偿权利在实体上的限制；6、过失相抵是法律上追求公平正义基本原则的一种产物。

　 （二）过失相抵的法理基础

　　追溯至源，过失相抵原则的雏形来自于古罗马法的旁氏规则。 在罗马法复兴时期，注释法学家潘德克顿（Pandectists）在解释“过错赔偿理论”时提出加害人有严重过错的情况下，如加害人是出于故意，而受害人只是单纯的过失时，受害人有权获得赔偿。这是过失相抵制度的开始。一直到欧洲法典化时期，过失相抵制度得以正式确立。

　　关于过失相抵原则的理论基础，不同时期有不同的代表性解释，如惩罚说、损害控制说、因果关系说、过错责任说等多种观点。在现代侵权法中适用过失相抵原则的理论依据一般认为主要源于社会的公平观念和责任自负原则、法律的衡平观念和诚实信用原则。在我国，笔者认为过失相抵原则可以说是对《民法通则》第四条“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的基本原则”的具体化应用。

　 （三）过失相抵的构成要件

　　关于过失相抵的构成要件，理论上存在着两要件说、三要件说、四要件说等。准确掌握过失相抵原则的构成要件，对审判中合理适用该原则指导实践具有基础性作用，笔者认为过失相抵的构成要件主要包括以下三点：

　　1、损害原因具有竞合性。即受害人的行为与侵权人的损害行为共同构成了损害发生或者损害结果扩大的原因。损害原因的竞合性是过失相抵的实质性要件，倘若侵权人和受害人各自的行为不能竞合发生同一损害后果，则无过失相抵适用的余地，如双方互殴行为。

　　2、损害结果具有同一性。即受害人和侵权人的行为共同互助造成了同一损害发生或者损害扩大。损害结果的同一性是过失相抵的基本要件，与损害原因的竞合性要件是相辅相承的，缺一不可。

　　3、受害人主观上具有过错。过错是行为人主观上的一种应受到“非难”的心理状态，包括故意和过失两种情形。受害人主观上有过错是构成过失相抵的必备要件，否则，即使受害人的行为与侵权人的损害行为共同构成了原因力竞合而致使同一损害结果，也不能仅以受害人的行为与损害结果具有因果关系而主张适用过失相抵，从而减轻侵权人的责任。因为受害人的主观上不存在应受谴责的心理状态，造成受害人最终损害结果并不是受害人追求或者放任的心态导致，由此主张过失相抵显然违背公平原则。

　　二、过失相抵原则的实践模式

　　过失相抵原则已日益成为侵权案件中归纳和厘清侵权人与受害人承担多少责任份额的基本原则，从过失相抵原则的适用范围和适用方式的角度出发，在审判实践中合理运用过失相抵原则是审判工作中必需掌握的一个基本技能。

　 （一）过失相抵原则的运用范畴

　　1、过失相抵原则的适用领域

　　（1）归责原则角度。对于过失相抵原则适用于过错责任的一般侵权领域是无庸置疑的，在理论界和实务界都是达成了一致共识的。然而对于无过错责任的特殊侵权领域是否也适用过失相抵原则曾受到学者们的争议，有观点认为过失相抵的抗辩权仅适用于以过错责任为归责原则的侵权案件，其责任减免的依据是过错理论。笔者认为，过失相抵原则的适用范围应当包括过错责任的一般侵权和无过错责任的特殊侵权领域。我国于2003年12月份公布的《人身损害赔偿解释》中第二条第二款 规定就是针对《民法通则》第一百零六条第三款 无过错责任领域的特殊侵权案件的过失相抵规定。

　 （2）责任方式角度。根据我国《侵权责任法》第十五条的规定，承担侵权责任的方式主要有停止侵害、排除妨碍、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等八种形式。过失相抵是由于受害人有过错而依法减轻或者免除赔偿义务人的损害赔偿责任的制度，是一种对侵权人和受害人责任份额进行划分的规则，因此仅适用于赔偿损失的责任救济方式，不适用于其他侵权责任方式。

　 2、过失相抵原则的限制领域

　 （1）对于以过错责任为归责原则的一般侵权行为，过失相抵原则适用的前提是受害人具有过错，即对于损害后果具有故意或者过失，但并不是只要受害人存在过错就一定适用过失相抵。笔者认为根据《人身损害解释》第二条“侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任”的规定，可见只有在以下三种情形之下，才能适用过失相抵原则：a、受害人的过失责任大于侵权人的过失责任；b、受害人是故意行为，而侵权人是过失行为；c、受害人与侵权人都是故意行为，但受害人的故意行为所导致的责任大于侵权人。

　 （2）对于以无过错责任为归责原则的特殊侵权行为，过失相抵原则适用的前提是受害人具有重大过失或者故意行为，若受害人仅有一般过失行为则不应减轻侵权人的赔偿责任。无过错责任的意图是保护受害人的权益，即使侵权人没有过错也应当对损害结果负责，因此在适用过失相抵原则时，对侵权人减责或免责的条件应当较之过错责任要求更高更严厉，这样才符合无过错责任归责原则的最终目的。我国《人身赔偿解释》第二条第二款规定的是受害人具有重大过失可减责的情形，而《侵权责任法》第七十三条 则是关于受害人故意造成损害可免责的规定。

　 （二）过失相抵原则的适用方式

　　1、一般适用规则

　　在如何适用过失相抵原则的方法论上理论界有三种学说：（1）比较原因力说，即通过比较原因力的大小来确定减免赔偿责任的数额；（2）比较过错说，即以比较过错的轻重确定加害人的责任；（3）折中说，即在决定加害人责任时既比较原因力的强弱，也考虑过错程度的轻重。在我国审判实务中 所采纳的是折中说理论，分析侵权人和受害人的行为对损害结果所造成的过错程度的同时也是对其行为与结果之间因果关系紧密度的阐释，对原因力的比较与对过错的比较是适用过失相抵原则过程中都须采纳的方式，二者是相辅相承，互为补充的关系。因此，笔者认为采用折中说，将原因力的比较和过错程度的比较结合起来综合考虑是适用过失相抵原则的最佳处理方式。

　　2、特殊适用规则

　 （1）针对未成人受害者的适用分析

　　在我国，专门针对受害者是未成年人的侵权行为中是否适用过失相抵原则或者如何适用等问题并没有特别进行规定，因此一般是按照《民法通则》第一百三十一条 “受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任” 和第一百三十三条“监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任”的规定进行规范。由此可见，我国对于未成年人的民事赔偿问题主要是由其监护人行使，按照上述规定监护人因疏于履行监护职责，致使未成年人受到损害，基于监护人与未成年人之间的监护关系，应当适用过失相抵原则。但一概强调与成年受害者相一致的标准适用过失相抵，实则是强求未成年人对其监护人的不尽职行为进行埋单，从而导致未成年人不能得到全面、充足的赔偿以弥补侵权行为对其所造成的损害，这显然与保护未成年人的宗旨相违背。依笔者之意，对于受害者是未成年人的侵权行为中可以采取与无过错责任的特殊侵权行为相一致的标准适用过失相抵原则，即只有监护人具有重大过失或者故意行为时才可适用过失相抵原则减轻或者免除侵权人的赔偿责任，在监护人只有一般过失的情况下则不适用。

　 （2）精神损害赔偿的过失相抵

　　过失相抵原则实际上是一种对侵权人和受害人责任份额进行分配的原则，精神损害赔偿作为赔偿责任中的一种形式，理所当然可以适用过失相抵。2001年3月10日施行的最高院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条“受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任”的规定就是对于精神损害赔偿适用过失相抵原则的最直接的体现。在如何适用的问题上，可以先根据损害后果确定精神损害赔偿金的数额，然后再根据侵权人与受害人的过错程度进行扣减或者免除。

　　三、过失相抵原则的效力

　 （一）对侵权人而言，过失相抵原则是减轻或者免除其承担损害赔偿义务的一种抗辩权。侵权人可以在案件审理过程中以受害人对损害的发生或者损害结果的扩大存在过错提出抗辩，并提供相应证据证明受害人具有过错的事实，由此避免自己转嫁承担了受害人应受“非难”的不法行为责任，从而加重了自己的损害赔偿负担。

　 （二）对受害人而言，过失相抵原则是对其损害赔偿请求权在实体上的限制。以责任自负观念为核心的过失相抵原则，就是为了对受害人对损害后果控制的消极不作为和损害发生的放任态度的责难，从而督促受害人积极避免损害的发生和损害结果的扩大，减少不必要的人身和财产损失，降低社会成本。

　 （三）对法院而言，过失相抵原则是衡平损害赔偿案件中责任份额分配的天平。作为裁判中立者的法院，过失相抵原则的适用为法院准确确定侵权人和受害人各自应承担的损害赔偿责任份额提供了一个可供遵循的裁判依据和标准。

　　四、在审判实践中适用过失相抵原则应注意的问题

　 （一）法院可依职权径行适用过失相抵原则

　　过失相抵原则是公平原则和诚实信用原则具体化的产物，由此在具体的案件审理过程中法院可以依职权决定是否适用过失相抵原则，但这并不是说应当由侵权人负担的证明受害人是否有过错的举证责任就予以免除了。根据“谁主张，谁举证”的举证规则，侵权人需要提出证据证明受害人对损害的发生或者损害结果的扩大存在过错，受害人不负有证明自己的行为存在过错的举证责任，而在案件中是否适用过失相抵原则是由法院依职权进行认定，无须侵权人另行申请。

　（二）受害人的特定关系第三人同样适用过失相抵原则

　 受害人的特定关系第三人主要是指与受害人有着某种特定关系从而将其与受害人联系在一起的第三人。受害人对特定关系第三人的过失承担责任，依过失相抵减轻侵权人的赔偿责任的情形主要包括以下三种：1、监护人与被监护人。监护人对于被监护人具有监督、保护和照顾的义务，因为监护人的疏忽从而造成被监护人受到损害，应当适用过失相抵减轻或者免除侵权人的赔偿责任。适用过失相抵原则可以督促监护人加强对被监护人的保护力度；2、雇员与雇主。雇员在执行职务行为时，其意识和行为受到雇主的指挥和支配，雇员在行使职务行为过程中因他人的侵权行为造成了雇主的财产损失，若雇员对于损害的发生和损害后果的扩大具有过失，其过失应当视为雇主的过失，可以适用过失相抵原则，减轻侵权人的赔偿责任；3、委托人与代理人。代理人是受授权委托人的委托行使某种行为，代理人在授权范围内的行为后果是由委托人来承担的。代理人在行使授权行为过程中因第三人的侵权行为造成了委托人的损害，如果代理人对损害的发生和损害后果的扩大存在过失，其过失也应视为委托人的过失，故也可适用过失相抵原则。

　 （三）过失相抵原则与因果关系中断

　　因果关系中断是指在因果关系进行过程中，因为介入一定的其他事实或者第三人行为，而使得原有的因果关系链条发生中断。因果关系中断的情形主要包括两点：1、侵权人或受害人中有一方行使不法行为，在损害后果没有发生之前，另一方又实施了另一种不法行为，从而使本不应发生的损害后果发生。例如银行的柜台工作人员拒不交付存款，取款人一怒之下把银行烧毁。从损害的后果分析可以发现，表面上银行柜台工作人员的行为与取款人的行为共同导致了同一后果银行被烧毁，但实则银行的柜台工作人员拒不交付存款只是对存款的迟延履行的违约行为，取款人烧毁银行实则是对另一物的损害。此种情形就属于损害后果的非同一性，不符合过失相抵的构成要件；2、侵权人在实施侵权行为后，因第三人的行为或者其他事件的介入，损害后果未按照原来的因果关系发展形成，而是按照新的因果关系产生了新的损害后果。例如甲向乙的食物投毒，在乙的毒性还没有开始发作时，丙开车肇事撞死了乙或者乙因地震被埋致死，从而致使甲投毒致乙死亡的因果关系没有顺利发展下去，最终乙不是因毒发而身亡。此种情形属于典型的损害后果虽具同一性但原因力未能竞合，因此也不适用过失相抵原则。

　 （四）过失相抵与自甘冒险

　　自甘冒险是指受害人在事先了解了某项行为可能伴随着风险、损失或者事故的同时，仍然自愿实施此种行为，如足球、篮球比赛，运动员根据既定的规则进行比赛，让自己的身体处于可能发生碰撞的危险之中。相比较而言，自甘冒险和过失相抵相同的是都可以作为减轻或者免除侵权人责任的抗辩事由；不同的是在损害发生之前，自甘冒险较之过失相抵已经对危险和损害有一定的认知和预见。在审判实践中，应当适用自甘冒险的案例比比皆是，最为常见的是体育比赛过程中发生的人身伤害，比赛前所有参赛运动员都对所要进行的比赛具有的危险性和可能损害后果形成了一个系统化的认知，当双方因正常比赛行为发生了损害后果，在笔者看来因侵权人不具有“应受责难”的主观意识，适当减轻侵权人赔偿责任合乎情理。不过实践中适用自甘冒险原则时，需注意区分不是所有因赛致伤的情形都适用该原则，对于比赛中的恶意性犯规因侵权人的故意危险行为打破了其要件体系，因此不适宜适用自甘冒险。纵观我国的相关法律，并没有自甘冒险的规定，笔者认为应当在损害赔偿案件中适用自甘冒险原则进行规范，并注意区别过失相抵和自甘冒险的特性，以免相互混淆。

　 （五）互相斗殴不适用过失相抵原则

　　 在审判实践中，双方互相斗殴是经常发生的案例，依据过失相抵的构成要件分析，双方互殴是双方互为侵权行为，双方的行为对象不具有同一性，行为导致的损害不具有同一性，再加之引起双方各自身体的损害的原因力也不具有竞合性，因此不具有适用过失相抵原则的条件。在互相斗殴的案件中，双方应各自对对方的损害承担责任，若一方起诉，另一方不能以过失相抵主张扣除或者免除赔偿，只能以反诉消除对方的诉求。

　　五、结语

　　过失相抵原则不仅是衡平观念与诚信文化的基本表现，而且还体现了责任自负原则。过失相抵的适用不仅能督促受害人改变以前在遭受损害时消极不作为从而放任其损害扩大而不顾导致不必要的社会损失和浪费的不良态度，而且还避免了侵权人因承担他人转嫁的责任而加重侵权人的损害赔偿责任，让实际应受谴责的不法行为得不到应有的惩治。因此过失相抵原则在损害赔偿案件领域有着重要的地位和作用，具有深远的法律意义和实践意义。

参考文献：

[1]李晶：侵权法过失相抵制度若干问题探讨，载于《山东省青年管理干部学院学报》2006年第3期

[2]史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版

[3]王利明：《侵权行为法研究》（上卷），中国人民大学出版社2004年版

[4]杨立新.过失相抵规则的适用[N/OL]. 百度文库\专业文献\行业资料. 2006-8-15. http://wenku.baidu.com/view/283d167da26925c52cc5bf86.html.